半岛官网下载国家司法考试真题卷二答案及解析-法考真题库三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。

　　91、甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。

　　所有权人处分所有物不以占有所有物为前提，故A项错误。大王和小王对挖掘机共同共有，共有人处分共有物的，须经共同共有人的全体同意，因此，小王处分挖掘机需要征得大王的同意，故B项错误。小王未经大王同意将挖掘机卖给方某，构成无权处分，大王可以对其处分行为进行追认，故C项正确。小王是王某遗嘱执行人，也是挖掘机的共有人，其处分共有物同样需要经其他共有人同意。故D项错误。

　　92、高才、李一、曾平各出资40万元，拟设立“鄂汉食品有限公司”。高才手头只有30万元的现金，就让朋友艾瑟为其垫付10万元，并许诺一旦公司成立，就将该10万元从公司中抽回偿还给艾瑟。而李一与其妻闻菲正在闹离婚，为避免可能的纠纷，遂与其弟李三商定，由李三出面与高、曾设立公司，但出资与相应的投资权益均归李一。公司于2012年5月成立，在公司登记机关登记的股东为高才、李三、曾平，高才为董事长兼法定代表人，曾平为总经理。公司成立后，高才以公司名义，与艾瑟签订一份买卖合同，约定公司向艾瑟购买10万元的食材。合同订立后第2天，高才就指示公司财务转账付款，而实际上艾瑟从未经营过食材，也未打算履行该合同。对此，下列表述正确的是：

　　93、高才、李一、曾平各出资40万元，拟设立“鄂汉食品有限公司”。高才手头只有30万元的现金，就让朋友艾瑟为其垫付10万元，并许诺一旦公司成立，就将该10万元从公司中抽回偿还给艾瑟。而李一与其妻闻菲正在闹离婚，为避免可能的纠纷，遂与其弟李三商定，由李三出面与高、曾设立公司，但出资与相应的投资权益均归李一。公司于2012年5月成立，在公司登记机关登记的股东为高才、李三、曾平，高才为董事长兼法定代表人，曾平为总经理。关于李一与李三的约定以及股东资格，下列表述正确的是：

　　A项考查实际出资人与名义出资人问题。依据《公司法司法解释（三）》第25条规定，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”。A项正确。

　　C项考查离婚对股权的影响问题。由于有限责任公司具有人合性的特征，离婚对方要求分割股权的，应该按照股东向股东以外的人转让出资的办法处理。依据《公司法》有关规定，股权转让须召开股东会并必须经过全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不同意购买该转让的出资，视为同意转让；如果公司章程中规定了股东条件，则闻菲应该具备该等条件。由此可知C项错误。

　　94、高才、李一、曾平各出资40万元，拟设立“鄂汉食品有限公司”。高才手头只有30万元的现金，就让朋友艾瑟为其垫付10万元，并许诺一旦公司成立，就将该10万元从公司中抽回偿还给艾瑟。而李一与其妻闻菲正在闹离婚，为避免可能的纠纷，遂与其弟李三商定，由李三出面与高、曾设立公司，但出资与相应的投资权益均归李一。公司于2012年5月成立，在公司登记机关登记的股东为高才、李三、曾平，高才为董事长兼法定代表人，曾平为总经理。

　　本题意在考核级别管辖与地域管辖、专属管辖与特殊地域管辖的区别以及借款合同纠纷案件的管辖法院的确定。根据《民事诉讼法》第19条的规定，本案明显不符合中级法院管辖的标准，只能由基层法院管辖，故C项可以排除。根据《民事诉讼法》第34条及有关司法解释的规定，本案也不属于专属管辖的案件范围，故D项也可排除。《民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案为借款合同纠纷，应按合同纠纷确定管辖法院。根据《较高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》，除当事人另有约定外，应确定方所在地为合同履行地。现**起诉要求赵刚返还欠款5000元，A区是被告住所地，而本案当事人对借款合同履行地未进行约定，故应确定方所在地即B区为合同履行地。故A区、B区法院有管辖权，选项中的A、B两项当选。

　　本案为饲养的动物致人损害引起的侵权案件，属于特殊地域管辖和基层法院管辖的案件范围。《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。侵权行为实施地、侵权结果发生地和被告住所地重合在A区，故A区法院有管辖权。结论是A项当选。

　　本案中合同纠纷和侵权纠纷是两种不同性质的纠纷，且两者之间无内在牵连关系。虽然当事人应分开起诉，法院也可分别审理和判决，但鉴于双方当事人特定，管辖法院也可为同一法院（如A区法院），且都同处一审程序之中，因而法院也可将它们合并审理，因为这属于诉的合并当中的一种，即诉的客观合并。本案中的两个诉是无牵连关系的独立的诉，法院可以分别审理，分别作出判决，也可以合并审理，分别作出判决，故A、C两项说法正确，C、D两项说法错误。

　　本题的知识点是证据的理论分类和自认的概念。按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。对当事人主张的事实有肯定性作用的证据，称为本证；而对对方当事人主张的事实予以否定的证据，则为反证。反证是对本证所证明的同一事实的否定，不是针对新的事实。本案中，**提出借条以证明其与赵刚之间存在借款关系，此借条对借款关系的存在具有肯定性作用半岛官方app，因此属于本证，故A项正确。“赵刚所言已用卖玉石的款项偿还借款”，其本身尚未确定，是赵刚需要证明的肯定性事实，是本证；即使赵刚用其他证据证明了“已用卖玉石的款项偿还借款”，赵刚的陈述也仍然是本证，因为**的借条作为本证所证明的事实是借款关系存在，而赵刚的此一陈述所证明的是借款关系消灭，是另一新的事实。故D项错误。“**提出的其向赵刚转账5000元的银行转账凭证”不能单独直接证明赵刚向**借款的事实，必须与其他证据（例如借条）结合起来才能对借款事实发挥证明作用，因而是间接证据。故B项错误。所谓自认，是指一方当事人对对方当事人提出的于己不利的事实的认可。诉讼中，赵刚承认向**借款的事实，这一承认对于赵刚是不利的，符合自认的各项条件。故C项正确。

　　依照法律规定，证人原则上应当出庭作证，有特殊情况时也可提供书面证词。书面证词仍然属于证人证言这一证据形式，而不是书证。故A项错误。根据《民事证据规定》第70条，书证复印件只要符合一定条件，法院应当确认其证明力，而不是复印件肯定无证明力。故B项错误。饲养动物致人损害的侵权案件实行举证责任倒置。按照《民事证据规定》第4条规定，饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。故C项正确。举证责任倒置，并非将原告的所有举证责任倒置给被告，原告仍需承担一定的举证责任，包括对损害结果（或损害程度）、侵权行为及其与损害结果之间的因果关系需提供证据予以证实。故D项正确。

　　反诉与反驳、诉讼抵销不同。所谓反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。所谓反驳，是指被告被告为维护自己的合法权益提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请求的诉讼行为。诉讼抵销是债务抵消之一种，即在民事诉讼进行中的债务抵消。在诉讼中，当符合债务抵消要件时，被告有两种选择，一是请求诉讼抵销，二是提起反诉。《合同法》第99条规定了法定抵销，第100条则规定了任意抵销。任意抵销的前提条件是“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致”，被告才可提出抵消，法院才可判决抵销。很明显，赵刚与**并未就“用玉石货款清偿借款”达成一致，因此，赵刚欲要实现“用玉石货款清偿借款”的诉讼请求，要么提起反诉，要么另行起诉。故，本题四个选项中，B、D两项正确，而A、C两项错误。